「问题提出」
最近接到某单位咨询：公司有两位女性操作工，她们已经达到了50周岁的退休年龄，但是她们的社保还没有交满15年，不能办理退休手续，公司想解除她们的劳动合同，是否需要支付经济补偿？
「律师分析」
对于达到法定退休年龄的劳动者，但不符合办理退休条件的（如未缴纳社保或缴费年限不足），此时单位是否可以终止双方劳动合同？如终止劳动合同是否需要支付经济补偿？这个在实务中有一定争议。
一种观点认为，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同依法终止，但劳动者未能享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不因为达到法定退休年龄而终止。如果用人单位以此主张终止劳动合同的，系违法终止，应当支付赔偿金。
另有观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。据此，用人单位可以在劳动者达到法定退休年龄时终止双方的劳动合同。（注意：此时劳动合同系终止，咨询问题中使用解除劳动合同的表述，属于不规范表达）
而根据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。”只有劳动合同的解除或终止具有上述规定的情形，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。
用人单位因劳动者达到法定退休年龄，提出终止劳动合同，并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形。即对于本文咨询问题，用人单位无需支付女职工经济补偿。
我们赞同上述第二种观点。
如果严格依照《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，只有劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同才能终止，对于用人单位特别是生产型企业来说，无法终止这些达到法定退休年龄、劳动能力逐渐退化职工的劳动合同，将给用人单位带来过重的负担，不管是对人才的更新换代，还是对企业的可持续发展，都是极为不利的。
而《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的细化，其第二十一条规定赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止权，则应当尊重该条规定。
在本地区，江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）规定：
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。
双方另有约定的除外。该规定通过设定特殊劳动关系的模式，以平衡劳动者和用人单位的利益。
江苏省高级人民法院在（2018）苏民申5600号案件中认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。
故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。
笔者也注意到实务中有判例认为，当职工实际工作年限已经超过15年，只是由于用人单位未及时为其缴纳社保，导致职工达到法定退休年龄时社保累计缴费年限不足15年的，这种情况下如果用人单位终止劳动合同的，仍需要支付劳动者经济补偿。
如江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终9321号案件中，二审法院认为，高二全虽已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，双方之间的关系仍然是劳动关系。双方劳动合同终止后，康保制品厂应向高二全支付经济补偿金。一审法院据此认定双方存在劳动关系，康保制品厂应当向高二全支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。
但笔者认为，此种判例并无相应的法律依据，观点有待商榷。
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