案情简介



王一于2001年3月至2013年6月在吉林繁荣铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林繁荣铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林繁荣铝业有限公司派往洛阳繁荣铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被繁荣控股调任昌盛公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

2018年3月6日，昌盛公司与外服公司签订人事服务合同，约定昌盛公司委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日，王一被繁荣控股免去昌盛公司董事长职务，王一与现任昌盛公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，繁荣控股及昌盛公司没有安排王一的其他工作，工资自2018年3月后没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年2月至2018年10月，王一共计垫付五险一金费用92327.49元（单位应承担部分为60975.81元、个人应承担部分为31351.68元）。后昌盛公司向法院申请破产。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，王一与昌盛公司多次交涉未果。在昌盛公司破产管理人建议下，王一申请劳动仲裁，劳动仲裁委以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。王一遂起诉至一审法院。繁荣控股免去王一昌盛公司董事长职务，并无王一经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。

最高人民法院判决




首先，昌盛公司与王一之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，王一被繁荣控股调任其全资子公司昌盛公司任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，王一既作为昌盛公司的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为昌盛公司的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，王一于2017年7月被任命为昌盛公司董事长，与公司形成委任关系。王一虽未与昌盛公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，昌盛公司按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故王一因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定昌盛公司与王一同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，王一关于与昌盛公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

其次，昌盛公司与王一之间事实上的劳动合同关系随着王一职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。王一为昌盛公司法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于王一担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，昌盛公司在被裁定破产重整前夕，免除了王一董事长、法定代表人职务，且未再安排王一从事其他工作，王一与昌盛公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，昌盛公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在王一被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且昌盛公司亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，王一诉请确认与昌盛公司存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。

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律师点评

1、董事（长）与单位能否建立劳动关系

《公司法》第三十七条规定股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。董事的产生源于股东会的选举。且董事可以分为由职工代表担任的董事与非职工代表担任的董事。对于职工代表担任的董事，其通常与单位存在劳动关系。

这里我们主要分析作为非职工代表的董事是否与单位存在劳动关系。公司法第四十四条第二款规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这一条文明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，且公司法中并无对董事禁止与单位形成劳动关系的禁止性规定。我们可以认为在法律层面非职工代表的职员可以与单位存在劳动关系。

实践中董事的实际身份可能是公司的投资人，也有可能是是公司通过招聘手段，从外界聘请而来的职工。作为投资人的董事，可能并未在公司进行实际工作，但该董事可能存在与公司双方协商同意由公司为其缴纳社保等情形存在，双方有存在劳动关系的表象。从外界聘请而来的董事则可能与公司签订劳动合同，公司按照劳动合同约定对其派发工作任务，要求其接受公司管理，同时公司也为其发放工资，缴纳社保等。在此时，对于劳动关系的判断我们认为需要区分两种情况：第一种情况，双方签订了劳动合同。劳动合同是公司与劳动者双方合意的体现，双方一旦签署劳动合同则表明双方均愿意履行该合同，受该合同的约束，那么自然双方的劳动关系成立。第二种情况，双方未签订劳动合同。此时，我们应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”）第一条规定进行判断，该条款规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在没有劳动合同的情形下，董事如主张其与单位存在劳动关系则需要证明其日常工作属于用人单位的业务组成部分，其服从用人单位管理，用人单位因其提供相应的劳动而向其派发工资等情形。前述最高院判例（2020）最高法民再50号中，最高院主张虽无书面劳动合同，但该人员负责公司大量业务，受公司规章制度管理和约束，公司按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用，符合劳动关系的构成要素。因此认定劳动关系成立。如当事人未能提供证据证明劳动关系存在，则将面临败诉风险。如（2018）浙0902民初3854号，法院最终因原告未能提供劳动合同、社保关系、考勤等基础证据证明存在劳动关系，而未能认可双方存在劳动关系。

综上分析法律认为董事可以与单位建立劳动关系。首先应当判断董事是职工董事还是非职工董事。若为非职工董事再判断其与单位是否存在劳动合同。如无劳动合同则依据《通知》第一条规定对是否存在劳动关系进行实质判断。

2、法定代表人与单位是否建立劳动关系

《公司法》第十三条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人在公司的具体角色应当是董事长、执行董事或经理中的一种。在上文中我们已经分析了董事与公司是否建立劳动关系。在此我们就经理是否与公司建立劳动关系进行分析。依据《公司法》第四十六条第（九）款规定董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。因此可以看出经理是由董事会聘请而来。经理本身就是与单位建立劳动关系才至单位处工作的员工。因此如经理担任法定代表人其必然与单位之间存在劳动关系。

实践中还有一种情况可能是担任公司法定代表人的人的实际身份可能是单位的普通职员。公司高管因为不愿意担当法定代表人而对普通职工给予一定“好处”、“福利”，部分职员也接受了这一安排。故而在此情形下的该法定代表人实际与公司存在劳动关系。但双方实际就劳动关系发生争议时，该职工因为其同时担任法定代表人，向劳动仲裁委要求确认劳动关系时可能受阻。《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一(2006)17号）其中规定对于企业的现任法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不予受理。劳动报酬作为劳动争议之中一个最基本的纠纷点，仲裁机构都不予受理，在实践情况之中，其他涉及法定代表人的劳动争议，仲裁机构往往也不予受理。对此我们建议作为法定代表人的职工可以先向仲裁机构就确认劳动关系申请仲裁，若仲裁机构不予受理，则前往法院起诉，请求涤除法定代表人身份，该职工在法院判决涤除法定代表人身份后，再去仲裁机构申请仲裁确认劳动关系。

综上，法定代表人是否与单位存在劳动关系也需要根据不同情形进行区分判断。



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