实务中,工伤案件具有案件数量多、涉及面广、处理难度大等特点。笔者根据相关的法律法规、司法实务及案例,结合自己的办案经验,对于工伤中的一些问题,浅显地谈谈自己的理解,希望对大家有所帮助。

继续讨论工伤中用人单位的问题。
本文主要介绍用人单位设立、分立、合并时由谁承担工伤保险责任,以及分支机构在工伤认定中的相关问题。
由于用人单位的类型多样,范围广泛,本文以用人单位中数量最多的公司作为讨论对象。
一、公司设立过程中招用人员受伤可以认定工伤吗?
劳动关系中的用人单位应当是合法的市场主体,公司在设立过程中不具有民事权利能力和民事行为能力,只有公司设立成功了,才能作为合法的市场主体。
公司在筹备设立过程中招用的人员,如果为了设立公司在工作中受到了伤害,应当以谁为工伤认定中的用人单位呢?由谁承担工伤保险责任呢?
这个要分情形而定。
1、公司设立成功,可以要求公司承担工伤保险责任
严格按照合同相对性的原则,因公司设立过程中,公司作为独立主体并不存在,为设立招用人员受伤,不应当设立后的公司承担责任。但为设立公司工作,利益归设立后的公司享有,按照权责利相一致的原则,可以要求设立后的公司承担工伤保险责任。在法律上也有相应的依据。
《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》第二条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”
第三条第一款规定:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”
公司设立时招用人员,有可能签订了合同,也可能没有签订合同,是否签订书面合同,并不影响事实法律关系的存在,书面合同口头合同都是合同的表形形式。
所以,招用人员可以要求发起人承担责任,也可以要求设立后的公司承担责任。
2、公司设立不成功,不存在要求成立后的公司承担工伤保险责任的问题
此时,可以要求发起人承担责任吗?
笔者认为,如果发起人全部是自然人,因自然人不是用人单位,不能成为劳动关系中的用人前段时间,自然也不能承担工伤保险责任。此时,可以要求自然人发起人承担侵权责任。
如果发起人是公司等符合法律规定的用人单位,比如一家公司出资设立另一家公司,此时,发起人符合用人单位的主体资格。虽然招用人员是为设立新公司进行的工作,在新公司设立不成功的情况下,招用人员是为发起人公司的利益进行工作,可以要求发起人公司承担工伤保险责任。
3、如何解决工伤保险的问题
这里有一个实务中无法解决的问题,虽然可以要求设立后的公司承担工伤保险责任,但在工伤认定时如果公司还未设立成功,此时还不是合法的市场主体,设立中的公司不可以作为工伤认定的对象,设立中的公司也无法为招用人员办理工伤保险。
那么,一方面设立后的公司要承担工伤保险责任,另一方面又不能办理工伤保险,对于发起人、公司、招用人员各方均存在风险。
如何解决这个问题呢?
可以通过两种方式解决。
一是,通过劳务派遣的方式,由劳务派遣公司为招用人员办理工伤保险。
二是,如果发起人为符合用工主体资格的用人单位,可以与发起人签订劳动合同,由发起人办理工伤保险,再由发起人指派到设立中的公司工作。
这样就可以解决办理工伤保险的问题,可以分散一部分风险,也有利用保护招用人员的权益。至于劳务派遣公司、发起人等之间的问题,再通过一般的民事合同约定相关的权利义务。
二、公司合并、分立中工伤责任如何承担?
《劳动合同法》第三十四条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
《工伤保险条例》第四十三条第一款规定“用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。”
依据以上规定,用人单位合并、分立的,承继单位承担原用人单位的工伤保险责任。
合并相对简单一些,直接由合并后的用人单位承担责任。
分立相对复杂一些,如果是派生分立,原公司仍然存在,从公司中分立出去一个新公司,应当由新公司承担责任,涉及到原公司相关责任的,也可以要求原公司承担连带责任;如果是新设分立,原公司分立为两个或两个以上新公司,原公司不存在,应当由新公司承担责任。
三、分公司如何承担工伤保险责任?
分公司是公司的分支机构,是公司的一部分。
分公司能否以自己的名义招用劳动者,并与建立劳动关系,承担工伤保险责任,以分公司是否取得营业执照作不同的区分。
取得营业执照的分公司可以与劳动者订立劳动合同,与劳动者建立的是劳动关系,分公司是用人单位。
在具体的工伤保险责任的承担方面,根据《民法典》第七十四条第二款的规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”
职工可以选择由分公司以自己的财产承担工伤保险责任,之后再由总公司承担补充责任,或者直接请求总公司承担工伤保险责任。
未取得营业执照的分公司,不是一个独立的市场主体,不可以代表公司对外签订劳动合同,只有在公司的授权下才可以以公司名义签订劳动合同,产生的用工责任全部由公司承担。
总  结
1、公司设立过程中招用人员受伤,可以要求成立后的公司承担工伤保险责任。
2、公司设立不成功,可以要求发起人依不同情况承担侵权责任或工伤保险责任。
3、用人单位合并、分立的,由承继单位承担原用人单位的工伤保险责任。
4、分公司有用工主体资格的,可以承担工伤保险责任;分公司没有用工主体资格的,由公司承担工伤保险责任。
参考案例
案例来源
重庆市第五中级人民法院(2019)渝05行终241号行政判决书
案情简介
帝豪公司江津分公司承包了某工程,后将部分业务分包给自然人刘某,刘某招用人员李某在工地工作。
2017年6月23日,李某在工作过程中受伤。
2017年8月3日,李某向社局提出工伤认定申请。
2018年7月12日,帝豪公司向人社局提交书面答复,告知江津分公司已于2018年3月5日注销,并提交了《准予注销登记通知书》。
2018年8月10日,人社局作出《认定工伤决定书》,认定李某所受伤害为工伤,工伤保险责任单位为江津分公司。
帝豪公司不服,提起诉讼,要求《认定工伤决定书》。
【法院认为】
本案的争议焦点为:人社局认定帝豪公司江津分公司承担工伤保险责任单位是否正确。
本案中,江津分公司已于2018年3月5日注销,其作为用工主体的资格已消亡。
帝豪公司将江津分公司已注销的情况在人社局规定的举证期限内以书面的形式告知了江津人社局,且明确江津分公司的法律责任由豪装公司承担。
人社局在明知上述情况下,仍将江津分公司认定为工伤保险责任单位,属于主体错误。故帝豪公司要求撤销人社局作出的《认定工伤决定书》的理由成立。

判决撤销人社局作出的《认定工伤决定书》,并责令人社局重新作出工伤认定。