「问题提出」

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是，法律没有对竞业限制违约金规定具体的标准，或者限定违约金的上限。这给了用人单位较大的自治空间，但同时也引发了劳动者不平等的声音。
劳动者在竞业限制纠纷中常常会提出违约金过高，要求仲裁机构或法院降低违约金。司法机关如何对劳动者的调整主张进行评判，实务中做法不一，争议不断。
本文借由一例典型案件对此问题作一粗浅分析。（理论上用人单位认为违约金过低的也可以要求调整增加，但此类问题极为少见，本文不作分析） 
「典型案例」
江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终2136号——常州灵通面料科技有限公司与吴敏、常州琪泰纺织品有限公司竞业限制纠纷一案中，就竞业限制违约金调整问题，一、二审法院持完全不同的观点，具有典型研究意义。 
一审法院认为
根据双方协议约定，若吴敏履行竞业限制协议，其每年从灵通公司处所得竞业限制补偿为离职前12个月从甲方获得报酬总额的三分之一；若吴敏有违约行为，应向灵通公司支付违约金金额为离职前12个月工资总额的5倍；若吴敏履行了竞业限制协议，而灵通公司未履行，则灵通公司应按约支付竞业限制补偿，并承担该补偿费标准的50%作为违约金支付给吴敏。
庭审中，双方已确认吴敏离职前12个月工资总额为62876元，故按该约定计算出吴敏两年获得的竞业限制补偿金金额为41917.32元（20958.66元/年×2年），吴敏违约时支付的违约金金额为314380元，而灵通公司违约时支付的金额除上述竞业限制补偿金外，仅需承担20958.66元违约金。
根据法律规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
本案中，双方订立的竞业限制协议在双方分别违约时约定的违约金差异巨大，客观上加重了吴敏的义务，违背了公平原则，应当认定对于吴敏约定的违约金过高，经当事人申请，依法应当予以调整。
关于违约金具体金额，庭审中，经法院询问，灵通公司并未表示其因吴敏至琪泰公司工作遭受损失，仅陈述损失是客观的，但并未提供任何证据予以证明，据此，结合吴敏实际能取得的竞业限制补偿对价、灵通公司的实际损失、吴敏的工作性质、违约程度等因素，酌定按照该竞业限制协议约定的灵通公司违约时应支付的违约金金额计算吴敏违约金，故认定吴敏应支付的违约金金额为20958.66元。
二审法院认为
关于违反竞业限制约定的违约金是否过高、应否予以调整。
从本案竞业限制协议及违约金的性质看，由于吴敏系灵通公司的销售业务人员，吴敏掌握和了解灵通公司的客户名录、价格政策、进货及销售渠道、产销策略、业务函件等商业秘密和经营信息，吴敏履行竞业限制义务关系到灵通公司的重大商业利益，因此，灵通公司非常重视作为销售业务人员吴敏的竞业限制，并主要通过约定较高的违约金予以保障双方竞业限制协议的履行，故对违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约金弥补损失功能，在本案中更应考虑违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能。
在违约金具有赔偿损失、保障履行、惩罚违约等多种功能的情况下，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整。且违约方如主张违约金约定过高应承担举证责任，吴敏并未举证证明违反竞业限制约定的违约金过分高于违约所造成的损失。
另，从违约给对方可能造成的损失来看，吴敏违反竞业限制可能造成的客户流失等损失会远大于灵通公司违约不支付竞业限制补偿给吴敏造成的损失，因此，双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等具有一定的合理性。
另外，吴敏系自己主动提出离职，灵通公司对其离职没有过错。吴敏从灵通公司辞职后就到琪泰公司工作，明显违反竞业限制协议，具有一定恶意。
综上，一审法院仅根据双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等因素便对违约金进行过度调整依据不足，系不当调整，应予纠正。
对本案违约金的调整与否应结合劳动者竞业限制违约金的性质和功能，综合以上因素，本案竞业限制违约金可不做调整，即吴敏应支付的竞业限制违约金金额为314380元。
「律师分析」 
目前，在劳动法律法规、司法解释领域，尚未有关于竞业限制违约金调整问题直接的、具体的规定。在实践中，法院如对竞业限制违约金进行调整，判断的维度主要有： 
1、考察违约行为给用人单位造成的损失进行衡量。
如果用人单位未能举证证明其因为劳动者违约而受到经济损失的，极可能被法院下调约定的违约金标准。 
2、基于公平原则并结合双方权利义务的分配情况进行衡量。
上文案例一审法院即采用了此种判断标准，认为用人单位给付的竞业限制经济补偿与约定的劳动者的违约金金额不对等，基于平等原则对违约金进行了调整。 
3、根据用人单位已经支付的竞业限制经济补偿，对比约定的违约金金额进行调整。
4、结合劳动者在原用人单位工作期间工资水平对约定的违约金金额进行调整。 
本文典型案例中，一审法院对于竞业限制违约金进行下调，并就其下调作出具体的解释，但用人单仍是坚决反对并提起上诉。
二审法院认为“对违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约金弥补损失功能，在本案中更应考虑违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能。在违约金具有赔偿损失、保障履行、惩罚违约等多种功能的情况下，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整”。
最终，二审法院支持了用人单位的上诉请求，将一审法院下调的违约金恢复为当事人约定的标准进行判决。
之所以出现上述不同观点，实质是在于对竞业限制违约金性质的认定的区别，即竞业限制违约金是赔偿性违约金，还是惩罚性违约金？
如果属于赔偿性质，则应根据用人单位因劳动者违约受到的损失情况、约定的权利义务是否平等等因素进行考量并作出调整。而如果属于惩罚性质，则一般无需考虑损失、权利义务设定等问题，通常是尊重当事人之间的约定。
我们分析认为，竞业限制违约金应为惩罚性违约金，理由如下： 
一、从《劳动合同法》关于竞业限制的规定看，宜认定为惩罚性违约金。 
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 
从上述法条规定看，用人单位与劳动者签订竞业限制协议之目的，在于保护用人单位的商业秘密。但是，在劳动者违反竞业限制协议时，是否同时侵犯用人单位的商业秘密并不确定，法律也未对此作要求。
当劳动者违反竞业限制协议时，用人单位可能会因商业秘密被侵犯而遭受经济损失，也有可能未发生商业秘密被侵犯的情况。在约定竞业限制时，当事人无需预先考虑用人单位因商业秘密被侵犯而受到的经济损失，进而基于此对违约金金额进行设定。即竞业限制的违约金是不以用人单位受到实际损失为必要条件的。
二、从《劳动合同法》体系看，可认定为惩罚性违约金。 
《劳动合同法》规定对劳动者设定违约金的限于服务期和竞业限制，而劳动者违反服务期承担违约金，法律明确规定为赔偿性违约金，但对于竞业限制违约金并未限制为赔偿性违约金。
而且，《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，从该规定来看，并不限制劳动者在违反竞业限制的情形下，支付违约金后继续向单位承担经济赔偿责任，即违约金与赔偿责任并行不悖。 
因此，从该角度分析，竞业限制中违约金，可以认定为惩罚性违约金，除非当事 人对违约金性质明确约定为赔偿性违约金。
三、从司法解释导向来看，应认定为惩罚性违约金。 
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。（现为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条） 
通过该条司法解释，不难理解在竞业限制期内，并非支付了违约金就可以任意违反竞业限制。如果将竞业限制违约金认定为赔偿性违约金，显然与上述司法解释是相悖的，因为赔偿性违约金支付之后即意味守约方的损失已经得到弥补，无需继续履行约定义务。只有在惩罚性违约金情形下，即便承担了违约金还需要继续履行。 
虽然我们认为竞业限制违约金属于惩罚性违约金，但也不意味着该违约金不得或不需要调整。
我们认为，在竞业限制违约金调整的过程中，原则上可以不考虑单位实际受到经济损失的程度，但可以考虑劳动者违约恶意程度、商业秘密重要性、竞业限制经济补偿金额等因素，对违约金进行合理的调整。